La rencontre fréquente 2 de la pratique arbitrale et du droit des procédures collectives suscite de nombreuses questions auxquelles les parties et leurs conseils, les arbitres, ainsi que les institutions d'arbitrages doivent répondre. L'examen de la jurisprudence arbitrale CCI révèle la diversité des situations rencontrées ainsi que la variété des approches retenues par les acteurs des procédures arbitrales. Il ne semble pas y avoir d'uniformité des solutions juridiques retenues tant par les systèmes juridiques que par les arbitres appliquant les règles posées par ces systèmes, même si certains principes généraux du droit de procédures collectives tendent à être admis. Ainsi, les arbitres appliquent-ils, implicitement ou en y faisant expressément référence, les principes d'égalité entre les créanciers et de l'arrêt des poursuites individuelles des créanciers 3. Si les règles en matière de procédures collectives sont considérées par les juridictions étatiques comme relevant de l'ordre public international 4, leur primauté peut s'effacer devant certains principes appartenant à un ordre public véritablement international qui leur serait supérieur 5. Il en serait notamment ainsi des principes d'exécution de bonne foi des conventions et pacta sunt servanda.

En présence d'une convention d'arbitrage, la détermination du juge compétent pour connaître d'une difficulté d'exécution contractuelle peut être délicate dans une situation de cessation de paiement. Faut-il accorder une prééminence à l'arbitre sur la base de la convention d'arbitrage ? Faut-il au contraire privilégier les intérêts collectifs, par opposition aux intérêts individuels des parties à la convention d'arbitrage, et ainsi reconnaître la primauté du juge étatique de la procédure collective ? Quelle importance convient-il d'accorder à la date de signature de ladite convention par rapport à celle du jugement d'ouverture de la procédure collective ? Les sentences étudiées montrent que les conflits de compétence entre le juge étatique et l'arbitre sont fréquents et que la nature du litige, selon que ce dernier trouve ou pas sa source dans le droit des procédures collectives et que ce droit détermine la solution du litige, est un élément de réponse essentiel.

L'arbitrabilité du litige lorsqu'une des parties est soumise à une procédure collective pourrait être un point de contention. Les sentences étudiées montrent que tel n'est pas le cas, l'arbitrabilité du litige étant peu débattue devant les arbitres du commerce international 6.

Lorsqu'une procédure collective intervient en cours d'arbitrage, l'une des conséquences pratiques la plus communément rencontrée est une demande de suspension de l'instance arbitrale formulée par la partie en redressement ou liquidation judiciaire 7. L'ouverture d'une telle procédure conduit inévitablement à allonger la procédure arbitrale du fait d'échanges d'écritures des parties sur ce point, de la déclaration et vérification des créances, voire de la suspension éventuelle de la procédure par le tribunal arbitral.

Une autre conséquence pratique, si le tribunal arbitral décide de poursuivre la procédure, est la nécessité de tenir informé et de considérer comme acteur de l'instance arbitrale le mandataire judiciaire ou tout autre organe désigné comme représentant légal de la partie soumise à la procédure collective. Une attention particulière doit être apportée au respect du contradictoire 8 d'autant plus que l'ouverture d'une procédure collective en cours d'instance arbitrale a souvent pour corollaire une certaine désorganisation temporaire de la partie insolvable du fait des changements de ses organes de représentation 9.

L'insolvabilité conduisant à l'ouverture d'une procédure collective d'une partie à une convention d'arbitrage apparaît comme un facteur de complication notoire de l'instance arbitrale au plan procédural, ce qu'illustrent les sentences ci-après résumées.

Sentence finale de 1991 dans l'affaire 5996, original en français

Parties :

- Demanderesse : société camerounaise

- Défenderesse : société française

Lieu de l'arbitrage : Tunis, Tunisie

Amiable composition - arbitrage international - Absence d'application d'un droit national - Liquidation judiciaire - Défaut de notification de désignation d'un liquidateur - Suspension des instances en cours - Régularité d'une convocation à une audience - Modalité de mise en cause du liquidateur - Refus de l'arbitre de surseoir à statuer - Poursuite de l'instance arbitrale

La demanderesse et la défenderesse ont conclu un contrat par lequel cette dernière s'engage à construire et à livrer à la première une usine de fabrication d'appareils sanitaires et à lui apporter l'assistance technique ainsi que les procédés nécessaires à la fabrication et à la formation des contremaîtres. L'usine subissant certains problèmes techniques que la défenderesse ne peut pas résoudre, la demanderesse constate la carence et l'incompétence de sa cocontractante et se prévaut d'un préjudice dû au non-démarrage de l'usine et à la surfacturation du matériel livré.

Au cours de la procédure d'arbitrage, la défenderesse est mise en liquidation judiciaire et un liquidateur est désigné. La partie défenderesse reste silencieuse jusqu'à ce que son liquidateur fasse savoir à la veille d'une audience qu'il estime que les instances en cours doivent être suspendues en raison de la liquidation judiciaire de la défenderesse conformément à l'article 48 de la loi française du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires.

L'arbitre unique considère qu'il s'agit d'une prise de position unilatérale insuffisamment justifiée et, en tout état de cause, trop tardive pour renvoyer une audience prévue pour laquelle l'avocat de la défenderesse n'a jamais remis en question sa participation.

Lors de l'audience, à laquelle la défenderesse est absente, la demanderesse prend connaissance de la situation de la défenderesse et décide de maintenir ses prétentions, demandant à l'arbitre de rendre sa sentence dans les délais impartis par la Cour. Le lendemain de l'audience, l'avocat de la défenderesse fait savoir à l'arbitre que la procédure est nécessairement suspendue jusqu'à la déclaration de la créance et la mise en cause du liquidateur. L'avocat de la défenderesse informe également l'arbitre unique qu'il n'a plus qualité pour représenter celle-ci. Quelques jours plus tard, l'arbitre adresse le procès-verbal de l'audience aux parties et accorde un ultime délai afin que la défenderesse puisse adresser directement au Tribunal arbitral ses derniers écrits. En réponse, le liquidateur conteste la régularité de la convocation qui lui a été faite avant l'audience car il n'a reçu aucune assignation à comparaître ni mise en cause, mais un simple télégramme confirmant l'audience. Celui-ci ajoute que les instances en cours se trouvent suspendues conformément à l'article 48 de la loi française du 25 janvier 1985. Quelques jours avant la réponse du liquidateur à l'arbitre, la demanderesse avait confirmé son engagement de déclarer sa créance au liquidateur de la défenderesse.

L'arbitre se prononce d'abord sur la régularité de l'audience. Celui-ci constate l'absence de l'avocat de la défenderesse et du liquidateur à l'audience. Il prend notamment en considération le fait que le liquidateur ne l'a ni contacté conformément à l'acte de mission, ni ne lui a transmis le jugement le désignant comme liquidateur de la défenderesse ou sa décision de mettre fin au mandat de l'avocat de la société en cause. L'arbitre relève que le liquidateur ne s'est pas présenté à l'audience. Ce dernier a seulement écrit tardivement au secrétariat de la Cour que sa nomination suspendait impérativement les instances en cours et que, compte tenu de l'actif inexistant, il se désintéressait de l'arbitrage. L'arbitre considère donc que l'audience a été régulièrement convoquée et tenue.

L'arbitre se prononce ensuite sur la poursuite et le déroulement de la procédure d'arbitrage. Il rappelle qu'il doit rendre sa sentence dans les délais impartis et qu'il a accordé des prorogations de délai substantielles notamment à la défenderesse. Il constate que le liquidateur est intervenu alors que l'affaire était pratiquement en état et souligne que l'absence de présentation de son projet de sentence à la Cour avant le dépôt de bilan de la défenderesse, incombe à cette dernière dont l'attitude se révèle après coup manifestement dilatoire. L'arbitre rappelle que le liquidateur fonde sa demande de sursis à statuer sur sa volonté d'appliquer la loi française du 25 janvier 1985 tout en manifestant expressément son désintérêt vis-à-vis de l'arbitrage pour inexistence d'actif. Or, l'arbitre, statuant en amiable compositeur, siégeant à Tunis dans un arbitrage international, considère n'être aucunement tenu par un quelconque droit national de procédure ou de fond et en aucun cas par le droit français qui reste totalement étranger à la procédure en cause. Il ajoute qu'il est peu probable qu'un recours contre la sentence à l'occasion d'une éventuelle procédure d'exequatur en France présente un intérêt aux yeux du liquidateur. L'arbitre s'interroge sur l'existence d'un ordre public international de nature à justifier la recevabilité d'une telle action contre la sentence par le juge français alors que l'attitude de la défenderesse est contraire à toute notion de bonne foi. Accepter une telle action de la part de la défenderesse reviendrait selon l'arbitre à admettre qu'elle puisse se prévaloir de sa propre turpitude. L'arbitre observe que l'affaire a été déclarée en état le lendemain de la dernière date impartie au liquidateur - et ce sans résultat -, pour parfaire, le cas échéant, les moyens de défense de la défenderesse. L'arbitre considère qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer et refuse de suspendre les opérations d'arbitrage par suite de l'ouverture d'une procédure de liquidation des biens de la défenderesse.

Sentence finale de 1993 dans l'affaire 6549, original en français

Parties :

- Demanderesse : société croate

- Défenderesse : société française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit suisse - Liquidation judiciaire - Déclaration de créance - Inscription au passif à titre chirographaire - Attente de la vérification de la créance - Prononcé d'une sentence par l'arbitre

La défenderesse, en qualité d'acheteur, la demanderesse, en qualité d'exportateur, et une société bosniaque ont signé un contrat général d'achat-vente d'outils. La défenderesse n'exécutant ses obligations de paiement des produits contractuels livrés, la demanderesse engagea une procédure d'arbitrage. La demanderesse réclamait le paiement de la dette de la défenderesse ainsi qu'un intérêt annuel sur le montant de chaque facture impayée depuis la date d'envoi jusqu'à la date de paiement. La défenderesse reconnaissait sa dette mais pour un montant différent. En revanche, elle ne contestait pas le taux d'intérêts demandé.

Au cours de la procédure, la défenderesse fut mise en liquidation judiciaire. Le mandataire liquidateur notifia à la demanderesse la demande adressée aux créanciers de cette dernière d'inscrire leurs créances au passif de cette société dans un certain délai. La demanderesse déclara ses créances, pour le principal et les intérêts, et renouvela sa demande de prononciation d'une sentence par l'arbitre unique. Le mandataire liquidateur confirma l'inscription de la créance de la demanderesse à titre chirographaire au passif de la défenderesse. Il précisa que la vérification serait effectuée ultérieurement.

Conformément à la demande de la demanderesse, l'arbitre décide de rendre une sentence. En application du droit suisse, se fondant sur la production des factures par la demanderesse et sur l'absence de preuves valables du contraire, l'arbitre considère que la créance réclamée par la partie demanderesse contre la partie défenderesse est fondée ainsi que la demande des intérêts .

Sentence finale de 1994 dans l'affaire 6864, original en français

Parties :

- Demanderesse : acheteur tunisien

- Défenderesse : vendeur fournisseur français

Lieu de l'arbitrage : Tunis, Tunisie

Droit tunisien et amiable composition - Liquidation judiciaire - Mise en cause de la société repreneuse - Constatation d'une créance - Suspension des poursuites - Caractère d'ordre public de l'article 47 de la loi du 25 janvier 1985

La demanderesse avait conclu avec la défenderesse un contrat pour l'installation complète d'une machine. Un procès-verbal de réception provisoire des travaux mentionnait quelques réserves. Face aux réclamations, la défenderesse invoquait l'expiration du délai de garantie pour dégager sa responsabilité. La demanderesse dut alors procéder elle-même à des réparations partielles sous le contrôle d'un expert judiciaire. Elle réclamait par voie d'arbitrage la condamnation de la défenderesse au paiement des réparations et des dommages intérêts compensatoires.

L'avocat de la défenderesse ne se présenta pas à la première audience et informa par télécopie l'arbitre unique qu'il ne représentait plus la défenderesse depuis qu'elle avait été mise en redressement judiciaire. Aucune justification susceptible d'être retenue par l'arbitre unique n'était fournie à l'appui de cette allégation. L'arbitre informa la défenderesse de la tenue de la première audience, de la télécopie de son avocat, et de la non-justification du redressement judiciaire à laquelle il était fait allusion. L'arbitre invita la défenderesse à produire la justification de sa mise en redressement ainsi que ses écritures. Le délai imparti à la défenderesse étant expiré, l'affaire fut de nouveau mise en délibéré. Relevant que le dessaisissement est un effet d'ordre public de toute procédure de redressement judiciaire, l'arbitre vérifia la mise en redressement judiciaire de la défenderesse. Il constata qu'il ressortait du jugement du Tribunal de commerce que la défenderesse était effectivement mise en redressement avec cessation des paiements et nomination d'un administrateur judiciaire. Le Tribunal de commerce maintint ce dernier dans ses fonctions pendant la durée nécessaire à la signature des actes résultant du plan de cession de la défenderesse à une société tierce. L'arbitre invita les parties à formuler leurs observations. L'administrateur judiciaire de la défenderesse fit savoir à l'arbitre que si le litige en cours devait se traduire par une créance de la demanderesse sur la défenderesse, la procédure ne présenterait aucun intérêt puisque les créanciers chirographaires ne recevraient aucun paiement. La demanderesse demandait la mise en cause de la société repreneuse de la défenderesse.

L'arbitre unique rejeta la requête de mise en cause du repreneur de la défenderesse formulée par la demanderesse, car le repreneur n'était lié par aucune clause d'arbitrage. Puis, l'arbitre unique se prononça sur l'exception de prescription de la demande soulevée par la défenderesse. Il décida que cette demande n'était pas prescrite. En effet, la défenderesse ne précisait pas le délai au terme duquel la prescription serait acquise en sa faveur, le délai de garantie ne devant pas être confondu avec celui de la prescription. L'arbitre constata que toute action concernant les défauts de matériel ne pouvait naître qu'à partir de la réception. Après avoir énuméré les différents actes de l'affaire (en l'occurrence le procès-verbal de réception provisoire, le télégramme de la demanderesse informant la défenderesse de l'arrêt de l'installation de la machine et demandant l'envoi de techniciens pour réparer la panne, etc.), l'arbitre unique considéra que même s'il retenait le délai d'une année comme délai de prescription, ces différents actes étaient interruptifs de prescription et écartaient l'exception de prescription invoquée par la défenderesse. Il observa en outre que selon la jurisprudence tunisienne, la prescription annale du code des obligations et des contrats n'éteint pas l'action des commerçants à raison des fournitures faites à des non commerçants et qu'entre commerçants, seul le délai de droit commun de 15 ans est applicable. Quand bien même la prescription annale du Code des obligations et des contrats serait applicable au litige, il y aurait lieu de remarquer qu'une autre disposition du même code prévoit que la prescription ne court à l'égard d'une action en garantie qu'à partir de la réalisation du fait dommageable. En l'espèce, l'arbitre estima que ce fait ne saurait être considéré comme survenu avant la date du procès-verbal de réception provisoire de la machine et que les actes énumérés s'opposaient à l'exception de prescription dont se prévalait la défenderesse. L'arbitre releva que rien ne permettait de considérer que la réception définitive avait eu lieu. Le bénéfice de la prescription extinctive n'était dont pas acquis à la défenderesse.

L'arbitre unique retint ensuite que la défenderesse avait livré une installation partiellement non conforme au contrat, une partie du matériel défectueux étant sous garantie au bénéfice de la demanderesse. Celle-ci avait droit à indemnisation du coût de la réparation et du manque à gagner du fait de la responsabilité de la défenderesse pour inexécution de ses obligations contractuelles. L'arbitre unique constata ainsi la créance de la demanderesse.

Avant le dispositif, l'arbitre unique prit le soin de préciser qu'étant donné que la défenderesse avait été mise en redressement judiciaire, il y avait suspension des actions tendant à sa condamnation au paiement de toute somme d'argent, conformément à l'article 47 de la loi française du 25 janvier 1985, texte d'ordre public nécessairement applicable. L'arbitre unique conclut qu'il n'aurait que le pouvoir de constater la dette de la défenderesse et non celui, le cas échéant, de la condamner au paiement .

Sentence finale de 1992 dans l'affaire 6884, original en français

Parties :

- Demanderesse : société française

- Défenderesse : société espagnole

Lieu de l'arbitrage : Luxembourg

Droit français - Liquidation judiciaire - Cession d'actifs - Changement de partie à l'arbitrage - Action identique devant les juridictions étatique et arbitrale - Litispendance - Règlement judiciaire - Plan de cession - Sort des contrats en cours à l'ouverture de la procédure collective - Pouvoir de se prononcer sur le sort des contrats en cours - Continuation des contrats en cours

La défenderesse et une société française non partie à l'arbitrage ont conclu plusieurs contrats dont un contrat de licence prévoyant la fabrication par la défenderesse du matériel conçu par cette société française. Par jugement d'un Tribunal de commerce, la société française tierce est mise en liquidation judiciaire et la cession des actifs de cette dernière est autorisée au profit d'un groupe américain. Le syndic de la liquidation des biens de la société tierce cède le fonds industriel appartenant à la société à une société filiale du même groupe américain. Ce dernier est par la suite repris par une autre société américaine puis enfin par une société française, en l'occurrence la demanderesse.

La demanderesse saisit d'abord les tribunaux judiciaires avant d'introduire une requête d'arbitrage pour les mêmes demandes, à savoir qu'il soit jugé que tout contrat de licence conclu entre la défenderesse et la société française contractante initiale est résilié, qu'en conséquence tous les droits conférés à la défenderesse par ces contrats cessent et qu'il soit ordonné à la défenderesse de restituer à la demanderesse l'ensemble des plans et documents techniques concernant le matériel conçu par la demanderesse. La défenderesse demande à ce que la demanderesse prouve son désistement de l'instance introduite devant les tribunaux judiciaires. Elle soulève l'irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité à agir de la demanderesse et demande à l'arbitre d'ordonner à cette dernière de prouver qu'elle est bien propriétaire des actifs de la société française contractante initiale. La défenderesse considère que la résiliation du contrat de licence de fabrication n'a pas pu intervenir unilatéralement par courrier de cette société. L'arbitre unique ne pourrait donc pas constater une telle résiliation compte tenu du droit français applicable et des dispositions contractuelles visées. En effet, à défaut d'un juste motif de résiliation, alors qu'une telle exigence est posée par le contrat, l'arbitre ne pourrait pas prononcer la résiliation du contrat de licence de fabrication dont la défenderesse est bénéficiaire.

L'arbitre examine tout d'abord la qualité à agir de la partie demanderesse. Il constate que dans ses écrits la défenderesse admet que la demanderesse a effectivement rapporté la preuve de l'acquisition des actifs et de certains contrats de la société française contractante initiale à la suite du jugement du Tribunal de commerce et de la cession de fonds de commerce. Il s'agit bien de la même société malgré les différents changements de noms suite aux changements d'actionnaires. La demanderesse a donc qualité pour agir.

Quant à l'incidence de l'instance introduite devant le tribunal étatique, l'arbitre note que ce tribunal a d'office soulevé la question de l'applicabilité de la clause compromissoire attribuant compétence à la juridiction arbitrale. La demanderesse n'a pas donné suite à l'instance judiciaire, a saisi la juridiction arbitrale et a fait rayer du rôle l'affaire, manifestant ainsi son intention de faire trancher le litige par voie d'arbitrage. L'arbitre estime que lorsque deux instances identiques viennent à être pendantes, l'une devant une juridiction judiciaire, l'autre devant une juridiction arbitrale, la notion de litispendance ne peut se concevoir en raison de l'incompétence de l'une des deux juridictions saisies. Seule l'incompétence d'une des juridictions pourrait être soulevée. La défenderesse n'a pas contesté la compétence de l'arbitre. Dès lors, l'instance introduite devant le tribunal judiciaire ne peut avoir d'incidence sur la procédure arbitrale.

L'arbitre se penche ensuite sur la question préalable de l'entrée en vigueur des contrats litigieux. La demanderesse remettait en question l'entrée en vigueur des contrats litigieux et soulignait que l'acte de cession du fonds de commerce établi par le syndic de la procédure collective ne fait référence à aucun contrat qui aurait été conclu antérieurement avec la défenderesse. L'entrée en vigueur des contrats était subordonnée à leur signature et l'obtention d'autorisations administratives. L'exécution d'un des contrats a débuté avant l'obtention des autorisations, celles-ci posant problème. Selon la demanderesse, à la date d'obtention des autorisations, la société française se trouvait en règlement judiciaire. L'arbitre observe que le contrat de cession de fonds de commerce entre le syndic de la société française et l'acquéreur mentionne la défenderesse dans l'état des licences concédées par la société française. Il existait donc un contrat de licence liant la société française à la défenderesse. Le fait que la résiliation vise tous les contrats de licence octroyés par la société française et plus particulièrement celui liant la société française à la défenderesse est une preuve supplémentaire de ce que l'acquéreur considérait qu'il existait un contrat de licence avec la défenderesse et que ce contrat était bien entré en vigueur. S'il en avait été autrement, il aurait constaté l'absence d'entrée en vigueur au lieu de prononcer une résiliation pour juste motif en vertu des dispositions du contrat. L'arbitre unique retient que le contrat de licence était bien entré en vigueur lors de la reprise du fonds de commerce par l'acquéreur et lors de la résiliation du contrat par ce dernier.

Envisageant la question de la résiliation, l'arbitre rappelle qu'une telle possibilité est prévue par le contrat pour juste motif, dans les limites permises par le droit national applicable. La société française contractante initiale a informé la défenderesse qu'ayant déposé son bilan, elle est demeurée en redressement judiciaire jusqu'à la date d'une autorisation du Tribunal de commerce de sa reprise par la société américaine. Elle prétendait ne plus avoir d'activité industrielle et être contrainte de résilier tous ses contrats de licence pour juste motif, conformément à la clause contractuelle. Appelée à supporter les conséquences de la rupture des contrats, la société repreneuse informa la défenderesse qu'elle souhaitait que le contrat de licence les liant soit résilié pour juste motif. Selon l'arbitre, c'est l'acquéreur du fonds de commerce qui a dénoncé le contrat de licence mais ni la société liquidée ni l'acquéreur n'ont précisé en quoi consistait le juste motif de résiliation invoqué. En effet, l'acquéreur venant aux droits du contractant initial, il lui appartient de se prononcer sur la résiliation et d'en expliciter le motif. La demanderesse considère que le juste motif consiste dans le dépôt de bilan de la société contractante initiale, la cession de fonds de commerce à la filiale du groupe américain, évènement qui n'était pas prévisible lors de la signature des contrats de licence, et la stratégie commerciale du groupe américain imposant à sa filiale de résilier les contrats de licence existants. Elle se prévaut en outre de l'absence de définition en droit français de la notion de « juste motif ». L'arbitre rejette cette thèse. En effet, si le dépôt de bilan du concédant initial et le changement de régime et de propriété du concédant pouvaient, le cas échéant, être un juste motif pour le licencié, ils ne l'étaient nullement pour le concédant, dès lors que celui-ci avait précisément repris le contrat de licence dans le cadre du fonds de commerce et alors que la situation commerciale du licencié restait inchangée, ce dernier n'ayant pas accepté la résiliation et n'ayant jamais renoncé à l'exécution du contrat. L'arbitre conclut à la non-validité de la résiliation et à la poursuite du contrat.

Sentence finale de 1998 dans l'affaire 7289, original en français

Parties :

- Demanderesse : société algérienne

- Défenderesses : sociétés croate et yougoslave

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit algérien, sous réserve des règles impératives yougoslaves (prévu expressément par une clause du contrat) - Loi applicable à la faillite - Conflit de juridictions - Principes généraux régissant le droit des procédures collectives nationales et le droit de l'arbitrage international - Egalite des créanciers - Continuation de l'activité - Opposabilité de la clause compromissoire - Poursuite des contrats en cours - Défaut d'information de l'ouverture d'une procédure collective - Contrariété à la bonne foi dans l'exécution des conventions - Absence d'incidence d'une procédure de faillite close sur une procédure d'arbitrage - Absence du caractère de force majeure de la faillite d'une partie

Les parties avaient signé un contrat de coopération pour intégrer progressivement la fabrication d'engins de travaux publics sous licence yougoslave dans deux usines de la demanderesse en Algérie. Dès le début d'exécution du contrat, la demanderesse a dénoncé des retards dans la livraison de certaines pièces et a mis en demeure les défenderesses d'exécuter le contrat. Celles-ci ont fait part de leurs difficultés dans le financement du contrat en raison des accords financiers entre les pays des parties. En application de la clause compromissoire figurant au contrat, la demanderesse présente une demande d'arbitrage pour voir la défenderesse condamnée à lui verser une somme au titre du préjudice qui lui est causé et de la perte commerciale subie.

L'arbitre unique retrace d'abord la procédure de cette affaire et justifie la longueur de la procédure notamment par la faillite de l'une des défenderesses. En effet, sur ce dernier point, la défenderesse croate, dans sa réponse à la demande d'arbitrage, fait valoir que sa faillite a été prononcée par le Tribunal de commerce yougoslave avant l'introduction de la requête d'arbitrage et prétend que le droit yougoslave des procédures collectives doit impérativement s'appliquer tant en ce qui concerne la compétence exclusive de ce Tribunal de commerce que le règlement du fond du litige. En particulier, la créance de la demanderesse doit être déclarée et convertie en monnaie locale. L'arbitre reconnaît que la loi yougoslave du 22 décembre 1989 relative aux procédures collectives s'applique impérativement à la défenderesse. L'incidence de cette loi sur l'arbitrage doit néanmoins être appréciée en tenant compte de l'attitude des parties et de leur attente légitime, ainsi que de l'évolution et de l'issue de la procédure collective. L'arbitre décide d'examiner cette question tant à propos de sa compétence que du règlement du fond du litige.

L'arbitre unique commence par se prononcer sur le droit applicable en raison de l'objection des défenderesses à appliquer le droit algérien comme il l'a été décidé par l'arbitre dans l'acte de mission. L'arbitre estime que même si la seconde défenderesse n'a pas signé l'acte de mission, il s'impose à elle. Il retient qu'en l'absence de choix par les parties, le règlement d'arbitrage CCI et une pratique arbitrale internationale bien établie lui donnent le pouvoir de déterminer la loi applicable. Interprétant la volonté des parties exprimée dans le contrat, l'arbitre retient que le droit algérien est applicable, sous réserve des règles impératives yougoslaves.

Selon l'argumentation de la défenderesse croate, l'arbitre n'est pas compétent pour connaître du litige. Suite au jugement de faillite prononcé contre elle par un Tribunal yougoslave, les tribunaux étatiques ont une compétence exclusive en la matière, la clause compromissoire est devenue inopérante et le litige non arbitrable. L'arbitre décide de prendre en considération la loi yougoslave sur les procédures collectives pour autant que ses dispositions soient impérativement applicables et qu'elles aient une incidence sur la compétence de l'arbitre ou le règlement du litige. L'arbitre précise que la procédure de faillite de la défenderesse croate a pris fin par un concordat conclu après l'introduction de la demande d'arbitrage et approuvé par le tribunal étatique. Aux termes du concordat, la défenderesse croate s'engage à payer sur trois ans la totalité des réclamations des créanciers. L'arbitre remarque également que la défenderesse croate a abandonné l'exception d'incompétence de l'arbitre unique et pas démontré pourquoi la demande d'arbitrage de la demanderesse relève de la compétence exclusive du Tribunal de commerce yougoslave. La défenderesse croate n'ayant pas apporté la preuve que la loi yougoslave sur la faillite prévoit la compétence exclusive des tribunaux étatiques, l'arbitre se dit contraint de se référer aux principes généraux régissant les rapports entre arbitrage international et procédure collective nationale. L'arbitre constate aussi que le syndic de faillite a par ailleurs confirmé la poursuite de l'exécution du contrat, que la procédure de faillite est close depuis cinq ans et qu'il n'est pas contesté que la défenderesse croate est à nouveau in bonis et en cours de privatisation. L'arbitre conclut que la procédure arbitrale n'a aucune incidence sur une procédure close depuis cinq ans et que le Tribunal de commerce yougoslave ne peut plus en connaître. Au contraire, la clause compromissoire figurant dans le contrat que le syndic a déclaré vouloir poursuivre est restée constamment opposable à la défenderesse croate, même lorsque cette entreprise était sous administration judiciaire. L'arbitre retient donc que le litige est arbitrable et qu'il est compétent, y compris à l'égard de la défenderesse croate.

L'arbitre constate ensuite l'accord des parties sur la fin du contrat de coopération et sur le fait que l'inexécution du contrat est d'abord due à des défaillances imputables aux défenderesses. L'arbitre relève que deux circonstances expliquent ces inexécutions contractuelles mais ne constituent pas pour les défenderesses des causes exonératoires.

Il s'agit d'abord de la faillite de la défenderesse croate deux mois après la prise d'effet du contrat. Devant les inquiétudes de la demanderesse quant à l'exécution du contrat, le syndic de la défenderesse en difficulté l'avait rassuré par une lettre montrant la ferme volonté de poursuivre l'exécution du contrat. Selon le syndic, la procédure collective que subissait la défenderesse n'était qu'une péripétie devant conduire à une consolidation financière de la défenderesse. Selon l'arbitre, il importe de relever que la défenderesse reconnaît être en retard dans l'exécution de ses obligations contractuelles mais que sa faillite ne l'empêche pas d'y faire face. Or, le contrat n'est pas davantage exécuté par la suite. La défaillance des défenderesses est donc clairement établie.

Il s'agit ensuite du jugement d'ouverture de la procédure collective. L'arbitre estime, comme la défenderesse, que ce jugement n'a pas constitué un cas de force majeure exonérant la défenderesse de sa responsabilité dans l'inexécution du contrat. En effet, aucune des trois conditions de la force majeure (imprévisibilité, extériorité, irrésistibilité) requises par le contrat, la jurisprudence arbitrale CCI ou le Code civil algérien n'est satisfaite. Selon l'arbitre, ni la faillite, ni les accords financiers algéro-yougoslaves antérieurs au contrat, ni l'impossibilité d'obtenir un crédit fournisseur ne sont des causes exonératoires remplissant les conditions contractuelles de la force majeure ou les conditions de l'événement exonératoire prévues au Code civil algérien. L'inexécution contractuelle n'est pas due à la faillite d'une des défenderesses mais à leur non-obtention de crédits bancaires. L'exécution du contrat est bien devenue impossible pour la défenderesse lorsqu'a éclaté la crise yougoslave et la proclamation de l'indépendance de la Croatie. L'arbitre observe que la défenderesse croate n'a pas notifié la force majeure à la demanderesse mais exonère les défenderesses de leur responsabilité pour inexécution à partir de ces évènements. Il constate la résolution du contrat, non par la volonté des parties mais de plein droit du fait de l'impossibilité d'exécution des défenderesses.

L'arbitre admet dans son principe le droit de la demanderesse à des dommages intérêts compensatoires et accepte la réparation de la perte commerciale résultant de la non-livraison de marchandises. La demanderesse n'ayant pas réclamé d'intérêts moratoires, l'arbitre unique ne lui en accorde pas mais lui alloue des intérêts au taux légal français à compter de la date de la sentence jusqu'au complet paiement.

Quant à la responsabilité solidaire des défenderesses, la défenderesse objet de la procédure collective se prévaut de certaines dispositions de la loi croate sur la faillite pour bénéficier d'un régime dérogatoire dans la fixation du montant et de la monnaie de sa dette à l'égard de la demanderesse. Plus précisément, après l'ouverture de la faillite de la défenderesse croate par jugement du Tribunal commercial et en vertu de la loi yougoslave du 22 décembre 1989 relative aux procédures collectives, les réclamations non monétaires devaient être converties en réclamations monétaires et les réclamations en devises devaient être converties en dinars sur la base du taux de change moyen en vigueur au jour de cette ouverture. Selon la défenderesse croate, la demanderesse aurait dû présenter ses réclamations en respectant ces règles et la décision approuvant le concordat conclu entre la défenderesse croate et ses créanciers lui est opposable. La défenderesse croate produit une consultation juridique dont il résulterait que le montant d'une créance au jour d'ouverture de la faillite de la défenderesse croate serait réduite substantiellement au jour de la décision d'approbation du concordat par le Tribunal commercial, après les conversions successives de cette somme en diverses devises. La défenderesse croate invoque en outre que son éventuelle condamnation par le tribunal arbitral ne devrait pas seulement être réduite dans cette proportion mais aussi exprimée en monnaie locale croate.

L'arbitre unique considère qu'il ne porte pas atteinte aux dispositions impératives de la loi croate sur la faillite ni aux décisions judiciaires relatives à la procédure collective de la défenderesse croate en ne suivant pas cette dernière dans son argumentation. En effet, la faillite de la défenderesse, ouverte deux mois après l'entrée en vigueur du contrat, n'a été signalée expressément à la demanderesse qu'après l'introduction de la procédure d'arbitrage, le syndic de cette défenderesse s'étant auparavant gardé d'en faire état pour poursuivre l'exécution du contrat. L'arbitre relève que cette réticence est peu conforme aux usages du commerce international qui exigent une information loyale du cocontractant et qui interdisent de se contredire au détriment d'autrui. Or, dès l'instant où le syndic de la faillite de la défenderesse décidait de poursuivre l'exécution du contrat, il ne pouvait demander à la demanderesse de déclarer la moindre créance aux organes de la procédure collective et la demanderesse n'avait pas à le faire. A l'époque de la mise en faillite de la défenderesse et plus tard quand cette dernière promet d'exécuter le contrat, il n'y a pas encore de créance litigieuse. L'attitude de la défenderesse croate qui reproche à la demanderesse de ne pas avoir déclaré une créance qu'elle promettait auparavant d'exécuter est manifestement contraire à la bonne foi selon le Code civil algérien. La défenderesse croate n'a d'ailleurs pas montré que la loi yougoslave conduirait à priver la demanderesse de sa créance faute de l'avoir déclarée au moment de l'ouverture de la faillite, ce qui heurterait profondément l'ordre public international. L'arbitre relève enfin que la procédure de faillite étant close depuis cinq ans, elle n'a donc plus aucune incidence sur les pouvoirs et les devoirs de l'arbitre.

L'arbitre note que si les règles yougoslaves sur la faillite restreignent le cours et le montant des intérêts moratoires, la présente sentence n'en accorde aucun à la demanderesse avant le prononcé de la sentence. Il note aussi que les défaillances contractuelles de la défenderesse croate ne sont sanctionnées par des dommages intérêts exigibles que plus de deux ans après que l'intégralité de toutes ses dettes à l'égard de ses autres créanciers aient été exigibles et vraisemblablement payées. L'arbitre conclut que la sentence est parfaitement conforme aux exigences de la loi yougoslave et à la décision judiciaire relative au concordat. Elle ne porte en aucune façon atteinte aux principes fondamentaux qui inspirent le droit des procédures collectives, à savoir le respect de l'égalité des créanciers et le souci de permettre la continuation de l'entreprise du débiteur. L'arbitre unique prononce la solidarité des deux défenderesses dans le paiement des réparations.

Sentence finale de 1995 dans l'affaire 7652, original en français

Parties :

- Demanderesse : société italienne

- Défendeurs : actionnaires de la demanderesse, italiens

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit italien - Cession de la totalité des actions avec garantie - Pouvoir du mandataire des actionnaires de souscrire une clause compromissoire - Assignation en liquidation judiciaire devant les tribunaux judiciaires - Connexité de la procédure d'arbitrage avec une procédure judiciaire - Compétence du Tribunal arbitral - Application du principe pacta sunt servanda

La totalité des actions de la société demanderesse est cédée par le mandataire de tous les actionnaires (les défendeurs) de celle-ci, à une société tierce qui l'absorbe. Le protocole d'accord prévoit notamment une garantie portant sur les écritures à l'actif et au passif du bilan et que les défendeurs verseraient à une banque choisie par la demanderesse une somme égale à 15 % de la valeur des actions pour les obligations auxquelles ils devraient éventuellement faire face dans l'hypothèse où cette garantie serait mise en œuvre. Par la suite, la société qui a acheté les actions de la demanderesse fusionne avec la demanderesse et en reprend la dénomination. La demanderesse demande aux défendeurs le paiement de la somme correspondant aux frais auxquels elle aurait dû faire face au titre des obligations de garantie assumées par ceux-ci, ainsi que pour ses dividendes. Elle envoie aussi une notification à la banque auprès de laquelle les défendeurs ont constitué le dépôt de garantie. Les défendeurs font part de leur opposition à la demanderesse et à la banque auprès de laquelle les fonds ont été déposés, invitant formellement cette dernière à n'effectuer aucun prélèvement sur le dépôt concerné.

Une demande d'arbitrage est introduite par la demanderesse conformément à la clause compromissoire contenue dans le protocole d'accord. La demanderesse invoque l'inexécution de leurs obligations contractuelles par les défendeurs et demande réparation pour les dommages subis. Les défendeurs opposent la nullité de la clause compromissoire alléguant que celle-ci a été souscrite par un mandataire qui n'avait pas les pouvoirs nécessaires pour le faire au motif que la procuration octroyée à celui-ci par chacun des autres défendeurs comportait le pouvoir de transférer leurs actions mais non de stipuler des engagements ou des clauses compromissoires. Ils demandent que l'arbitrage ne soit pas mis en œuvre.

Deux des défendeurs assignent par la suite la demanderesse alors mise en liquidation, la banque auprès de laquelle les fonds ont été déposés et tous les autres défendeurs devant un tribunal judiciaire, demandant que soient reconnues la nullité et l'inefficacité de la clause compromissoire figurant au protocole d'accord, l'absence de fondement des prétentions de la demanderesse à leur encontre. Ces deux défendeurs demandent notamment qu'aucune somme d'argent ne soit due à cette dernière et qu'il soit fait interdiction à la banque dépositaire des fonds d'obtempérer aux demandes de la demanderesse. L'instance judiciaire est pendante lors de l'introduction de la demande d'arbitrage.

L'acte de mission, uniquement signé par la demanderesse et l'un des défendeurs, à savoir le mandataire de tous les actionnaires ayant procédé à la vente des actions, fut soumis à la Cour internationale d'arbitrage pour approbation et approuvé.

Le Tribunal arbitral envisage d'abord la question de sa compétence. L'argument du défendeur pour justifier la nullité de la clause compromissoire repose sur l'insuffisance de la procuration octroyée. Le tribunal relève d'une part que cette approche est rejetée par la Cour de cassation italienne et d'autre part que les parties ont ratifié la clause compromissoire puisque tous les vendeurs ont signé un courrier adressé à la banque dans lequel la clause compromissoire du protocole d'accord était reproduite. Le tribunal déclare donc que la validité et l'efficacité de la clause arbitrale doivent être reconnues.

Le Tribunal arbitral doit ensuite examiner le problème de la connexité de la procédure d'arbitrage avec la procédure judiciaire engagée par quelques-uns des vendeurs. Il observe qu'il serait très facile de faire échec à la clause compromissoire et à la compétence du Tribunal arbitral si une des parties, liées par la clause compromissoire mais hostile à l'arbitrage, pouvait intenter une action auprès des tribunaux étatiques sur le fondement d'une prétendue connexité des procédures. Admettre un tel procédé serait contraire au principe « pacta sunt servanda », reconnu par tout ordre juridique, une partie pouvant faire échec à l'exécution de l'obligation de soumettre le litige à l'arbitrage par simple introduction d'une action devant les juridictions étatiques. Le tribunal constate que selon le Code de procédure civile italien, la compétence des arbitres ne peut être exclue à cause d'une éventuelle connexité entre la controverse soumise aux arbitres et celle soumise à un juge étatique. Le Tribunal arbitral conclut que la connexité de la procédure d'arbitrage avec une procédure judiciaire n'entraîne pas la compétence du juge étatique.

Sur le fond, le tribunal arbitral se prononce en faveur de la responsabilité des défendeurs pour inexécution des obligations de garantie auxquelles ils s'étaient engagés et les condamnent solidairement à réparer tous les dommages subis par la demanderesse, ces sommes produisant intérêts au taux légal italien au jour de la demande d'arbitrage jusqu'au complet paiement.

Sentence finale de 1995 dans l'affaire 7810, original en français

Parties :

- Demanderesse : société française

- Défenderesses : sociétés belges

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Droit suisse - Convention de novation - Reconnaissance de dette - Saisie conservatoire des actifs - Consignation de fonds - Liquidation judiciaire - Examen du bien-fondé de la créance - Compensation - Date de paiement

La demanderesse a conclu avec une société tierce deux contrats suivant lesquels la première s'engage à fournir à la seconde une usine clé sur porte. La demanderesse a alors conclu avec une association momentanée, formée par les deux défenderesses, une convention de sous-traitance relative à ces deux contrats principaux. Du fait de difficultés d'exécution des contrats entre la demanderesse et la société tierce, cette dernière engage une action en responsabilité contractuelle à l'encontre de la demanderesse. La demanderesse signe alors une convention de novation avec l'association momentanée aux termes de laquelle la demanderesse s'engage à prendre entièrement à sa charge le différend avec la société tierce ainsi que toutes les procédures en découlant et renonce à tout appel en garantie des défenderesses. En contrepartie de cet engagement, l'association momentanée est tenue de rembourser à la demanderesse les pénalités appliquées à celle-ci par la société tierce dans le cas où les retards seraient le fait du sous-traitant. En réponse aux allégations de la demanderesse selon lesquelles les défaillances de l'usine étaient imputables aux travaux de sous-traitance effectués par l'association momentanée, celle-ci acceptait par la convention de novation, de participer au coût éventuel d'une transaction entre la demanderesse et la société tierce.

Une transaction est conclue entre la demanderesse et la société tierce. Cette transaction prévoit la compensation de la créance de la société tierce en dommages-intérêts pour les insuffisances alléguées de l'usine fournie, avec la créance en principal reconnue à la demanderesse. Suite à cette transaction, la demanderesse réclame à plusieurs reprises le paiement d'une certaine somme à l'association momentanée. Le directeur financier de la défenderesse n° 1 envoie alors une télécopie indiquant que le retard dans la réponse de cette dernière est dû au changement intervenu dans son organisation. Considérant cette télécopie comme une reconnaissance de dette, la demanderesse opère une saisie conservatoire des actifs de la défenderesse n° 1 auprès de diverses banques. Afin d'obtenir la mainlevée de ces saisies, la défenderesse n° 1, entre-temps déclarée en faillite, effectue un paiement sur un compte bloqué au nom des conseils des deux parties. La demanderesse demande par voie d'arbitrage que soit ordonné aux curateurs de la faillite de la défenderesse n°1 de libérer les fonds consignés.

Les défenderesses allèguent qu'elles n'ont jamais reconnue la dette et font valoir que la demanderesse n'a pas apporté la preuve des paiements qu'elle aurait effectués à la société tierce.

La demanderesse fait valoir que la défenderesse n° 2 n'a aucun intérêt à être partie à la procédure dès lors que les fonds consignés proviennent de la défenderesse n° 1 et d'elle seule. L'arbitre unique constate que dans la convention de novation, la défenderesse n° 2 est engagée solidairement aux côtés de la défenderesse n° 1.

La convention de novation stipule que les défenderesses s'engagent à payer à la demanderesse une contribution représentant une certaine fraction du « montant global effectivement payé » par la demanderesse à la société tierce au titre de la transaction conclue entre ces dernières. Le différend qui oppose les parties à l'arbitrage réside essentiellement dans leur interprétation divergente de l'expression « montant global effectivement payé ». Selon la demanderesse, cette expression vise tout mode d'extinction de la créance de la société tierce à l'égard de la demanderesse utilisé par cette dernière pour désintéresser sa créancière. Cette acception comprend donc la compensation des créances réciproques. Pour les défenderesses, cette expression ne couvre qu'un versement en numéraires et une remise de dettes réciproques.

L'arbitre constate l'absence de versement de somme d'argent par la demanderesse ainsi que l'absence de remise de dette. Il considère que la transaction conclue entre la société tierce et la demanderesse fait effectivement état d'une compensation.

L'arbitre retient que la transaction n'avait pas d'autre objet que de constater l'abandon ou la renonciation des prétentions réciproques de la demanderesse et de la société tierce fondées sur des créances désormais éteintes par le jeu de la compensation. Il examine ensuite si la compensation ainsi opérée vaut paiement au sens de la convention de novation et considère que la volonté des parties à la convention de novation était de ne pas limiter la portée des termes « montant global effectivement payé » au seul versement de numéraires. Tout autre moyen, dont la compensation, susceptible de désintéresser la société tierce rentrait dans le champ d'application de la novation. Ainsi la créance que la demanderesse détenait contre la société tierce utilisée pour payer cette dernière rentre dans le montant litigieux. L'arbitre constate que l'invocation de la convention de novation par la demanderesse ne constitue pas un abus de droit.

L'arbitre unique confirme que le paiement de la contribution due par les défenderesses en application de la convention de novation est intervenu au jour de la consignation par elles de la somme à la banque. En conséquence, les défenderesses ne peuvent plus être condamnées à exécuter une prestation qu'elles ont déjà effectuée. En effet, ce dépôt de fonds opéré auprès de la banque en question doit être considéré comme un paiement de la défenderesse n° 1 effectué sous la condition suspensive que l'arbitre admette le bien-fondé de la créance de la demanderesse contre l'association momentanée. Dès lors que cette condition s'est réalisée et qu'elle opère rétroactivement, force est d'admettre que le paiement de la créance litigieuse était intervenu au jour de la consignation des fonds auprès de la banque dépositaire.

Sentence finale de 1999 dans l'affaire 8133, original en français

Parties :

- Demanderesse : fournisseur français

- Défenderesse : acheteur et loueur de services français

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Arbitrage interne - Sous-traitance - Liquidation judiciaire intervenue avant la procédure d'arbitrage - Principe d'interdiction de condamnation au paiement de la dette d'une partie en liquidation - Constatation de la dette.

La défenderesse a confié à la demanderesse la fourniture et l'assemblage de trois machines destinées à l'exploitation d'un gisement d'hydrocarbures. La défenderesse est elle-même sous-traitant pour l'exécution d'une certaine partie des prestations et travaux dus par le maître d'œuvre principal. Des lacunes de conception sont constatées sur les machines. La défenderesse demande à la demanderesse de réaliser une simulation pour pouvoir réviser et adapter les équipements. La demanderesse demande en retour à la défenderesse d'être rémunérée pour ce service, ce que refuse cette dernière arguant que ces calculs font partie des obligations de la demanderesse. Ces tractations n'ont pas de suite étant donné notamment la cessation de paiement de la demanderesse.

Le liquidateur judiciaire de la demanderesse demande au tribunal de commerce puis à l'arbitre unique, conformément à la clause compromissoire figurant dans les conditions générales d'achat conclues entre la défenderesse et le maître de l'ouvrage et applicables aux fournisseurs qu'elle sélectionne, de condamner la défenderesse à payer les sommes correspondant aux factures impayées par cette dernière.

L'arbitre relève que l'obligation de délivrer un produit conforme à sa destination est une obligation de résultat. Dès lors que la défenderesse laisse à la demanderesse une grande liberté de conception et de décision, la demanderesse ne peut prétendre que sa mission se limitait à la fourniture de l'équipement. L'arbitre relève également qu'aucune des parties n'a tenu compte de l'importance des études de simulation sur ordinateur pour tester les équipements et que la responsabilité de l'inexécution est partagée entre les parties. L'arbitre relève que le contrat ne prévoit pas de pénalité de retard concernant la période après livraison. Chacune des parties est donc débitrice envers l'autre du solde des montants qu'elle doit. Il relève cependant que la demanderesse a été mise en liquidation judiciaire avant l'ouverture de la procédure d'arbitrage, ce qui lui interdit de condamner celle-ci mais ne l'empêche pas de constater des dettes.

Sentence finale de 1997 dans l'affaire 8459, original en français

Parties :

- Demanderesse : entrepreneur français

- Défenderesse : maître de l'ouvrage algérien

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit algérien - Arbitrage international - Redressement puis liquidation judiciaire - Désignation d'un mandataire liquidateur - Ordre public international - La loi française du 25 janvier 1985 - Absence de preuve du caractère d'ordre public international de la loi - Procédure pénale - Application du principe « le criminel tient le civil en l'état »

La défenderesse, maître d'ouvrage, a conclu avec la demanderesse, entrepreneur général, un contrat pour la réalisation de travaux en Algérie. Les travaux devaient être financés par un crédit ouvert par la défenderesse. L'exécution du marché donne lieu à des différends entre les parties aboutissant à la rupture des relations contractuelles. La défenderesse résilie alors unilatéralement le marché. La demanderesse, société de droit français, est ensuite déclarée en redressement puis en liquidation judiciaires et un mandataire liquidateur de la société est désigné.

La demanderesse allègue que l'exécution des travaux a été retardée par la défenderesse et que, malgré plusieurs injonctions à cet égard, cette dernière n'a pas pris les mesures nécessaires pour la prolongation du crédit de financement. La demanderesse affirme alors avoir été contrainte de suspendre les travaux. Elle allègue, en outre, que la défenderesse a manqué à ses obligations concernant la mise à disposition du terrain sur lequel devaient être réalisés les travaux, l'obtention du permis de construire, le changement du maître d'œuvre et le paiement des factures d'immobilisation.

La défenderesse soutient que le chantier a été interrompu à une date antérieure à celle précisée par la demanderesse et que depuis lors le maître d'œuvre n'a plus reçu de relevé d'avancement des travaux. La défenderesse, dénonçant des manœuvres frauduleuses de la part de la demanderesse, prétend avoir réglé des factures pour l'exécution des travaux jamais effectués et réclame réparation du préjudice causé à titre reconventionnel.

La demanderesse fonde sa demande d'arbitrage sur le caractère abusif de la résiliation unilatérale du marché par la défenderesse et sur les inexécutions contractuelles de cette dernière. La demanderesse soutient que la défenderesse est déchue de tout droit à former une demande reconventionnelle en paiement à l'encontre d'une entreprise en liquidation, les créances n'ayant pas été déclarées dans les délais fixés par la loi française d'ordre public du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires. Selon la défenderesse, cette loi qui ne vise que les créances ayant un caractère certain et immédiatement exigibles n'est pas applicable en l'espèce. L'arbitre unique refuse de considérer comme une question préjudicielle la recevabilité de la demande de la demanderesse et se prononce sur sa recevabilité lors de la discussion au fond. Une plainte ayant été déposée par des parties tierces à l'arbitrage contre la demanderesse pour délit de faux et usage de faux en écriture, la défenderesse demande à l'arbitre de suspendre la procédure dans l'attente du résultat de l'instruction pénale. L'arbitre estime d'une part que la règle « le pénal tient le civil en l'état » ne s'applique pas automatiquement et d'autre part que les documents fournis par la défenderesse ne suffisent pas à prouver les incidences de la procédure pénale en cours sur l'objet du litige, ni la nécessité de suspendre la procédure arbitrale.

L'arbitre unique estime que la défenderesse a résilié le marché conformément aux dispositions contractuelles et que la demanderesse n'a pas prouvé que le marché était déjà résilié avant la date du courrier de résiliation de la défenderesse ou qu'il était devenu caduc pour non-prolongation du crédit acheteur par la défenderesse. Le marché a donc été résilié par la défenderesse. Afin de définir la part de responsabilité de chacune des parties dans la rupture des relations contractuelles, l'arbitre revient sur l'exécution du marché par les parties et donc sur la réalisation des travaux.

Examinant la demande reconventionnelle, l'arbitre rappelle tout d'abord que la législation algérienne est applicable au fond du litige et que le droit français régit la liquidation judiciaire dont la société demanderesse est l'objet. L'arbitre rappelle ensuite que présent arbitrage ayant un caractère international, il est lié par l'ordre public international. La demanderesse n'ayant pas prouvé que les dispositions de la loi française qu'elle invoque étaient d'ordre public international, la demande reconventionnelle présentée par la défenderesse est recevable. Examinant au fond la demande reconventionnelle, l'arbitre constate que la défenderesse ne justifie à aucun moment le montant réclamé, ni ne prouve l'existence d'un paiement indu au profit de la demanderesse. Aucune des pièces présentées ne prouvant l'existence et la nature du préjudice subi par la défenderesse, l'arbitre conclut qu'il ne peut être fait droit à la demande d'indemnisation de la défenderesse.

L'arbitre rejette l'ensemble des demandes respectives des parties les preuves rapportées ne permettant pas de définir la part de responsabilité de chacune d'elles dans la rupture de leurs relations contractuelles, de conclure à l'existence d'une créance d'une partie vis à vis de l'autre ou de conclure au droit de l'une ou l'autre des parties de prétendre à des dommages et intérêts.

Sentence finale de 1998 dans l'affaire 9089, original en français

Parties :

- Demanderesses : compagnie d'assurance française (demanderesse n° 1) et société française (demanderesse n° 2)

- Défenderesses : société italienne (défenderesse n° 1) et société française (défenderesse n° 2)

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Loi italienne sur les faillites - Administration contrôlée convertie en concordat préventif - Loi applicable à la faillite -Principe d'efficacité substantielle immédiate des jugements étrangers en matière patrimoniale - Forclusion de la déclaration des créances - Forclusion opérant uniquement dans le pays de la partie en faillite - Principe de territorialité de la faillite - Responsabilité non supprimée par la forclusion

Les défenderesses et une société française aux droits de laquelle intervient la demanderesse n° 2 ont conclu un contrat de distribution selon lequel la société française se voit accorder la distribution exclusive sur un territoire déterminé du produit fabriqué par la défenderesse n° 1 et dont l'homologation pour le marché national en cause a été obtenue par la défenderesse n° 2. La campagne de vente du produit par la demanderesse n° 2 a fait l'objet de réclamations suite à des dommages causés par l'emploi du produit. A la suite d'expertises mises en œuvre par la demanderesse n°1 qui ont révélé l'effet toxique du produit, les demanderesses et la défenderesse n° 1 ont signé un protocole d'accord en vue de régler l'opposabilité aux défenderesses de certaines procédures judiciaires, l'intervention de chacune des parties aux opérations d'expertise et l'opposabilité des rapports établis dans ce cadre. Seule la défenderesse n° 2 n'a pas signé ce protocole.

Les demanderesses reprochent à la défenderesse n° 1 ses manquements à son engagement de conformité du produit à sa destination indiquée dans les conditions d'utilisation et à ses devoirs d'information et de conseil à l'égard de la demanderesse n° 2. Elles reprochent à la défenderesse n° 2 d'avoir failli à sa mission d'homologation. La demanderesse n° 1 demande que les défenderesses lui remboursent les indemnisations amiables auxquels elle a procédées suite aux dommages causés par le produit. La demanderesse n° 2 réclame aux défenderesses la réparation de l'atteinte causée à sa réputation commerciale.

La défenderesse n° 1 considère que les demanderesses sont déchues de leurs droits faute d'avoir, conformément à la loi italienne d'ordre public applicable à l'administration conservatoire et au concordat préventif, produit au passif et soumis leurs revendications au contrôle des organes judiciaires. Quant à la défenderesse n° 2, elle demande à être mise hors de cause dans la procédure d'arbitrage, la clause compromissoire lui étant inopposable.

L'arbitre unique analyse tout d'abord l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse n° 2. Il considère que le seul fait qu'elle ait signé le contrat de distribution n'est pas suffisant pour la considérer comme une partie au contrat dans la mesure où celui-ci ne met à sa charge aucune obligation et ne lui confère aucun droit. Elle n'est par ailleurs pas intervenue dans la mise en œuvre du contrat de distribution et n'a pas signé le protocole d'accord ultérieur. En conséquence, elle n'est pas liée par la clause compromissoire stipulée dans ce contrat et doit être mise hors de cause dans la procédure arbitrale.

L'arbitre traite ensuite la question de l'exception de forclusion soulevée par la défenderesse n° 1. Cette dernière a fait l'objet d'une mesure de mise sous administration contrôlée (avant la signature du protocole d'accord). Deux ans plus tard, l'administration contrôlée a été convertie en concordat préventif, ce dernier ayant été homologué par le Tribunal civil italien un an plus tard. L'arbitre rappelle que la mise en concordat d'une société limite sa capacité à agir de manière autonome, que les questions relatives à l'état d'une société relèvent de la législation du pays dont la société a la nationalité et qu'en l'espèce s'agissant d'une société de nationalité italienne, c'est le droit italien qui trouve à s'appliquer. Or selon la loi italienne des faillites du 16 mars 1942, dès lors que le concordat préventif est consenti, la société qui en bénéficie conserve l'administration de ses biens et la gestion de l'entreprise, sous la surveillance du commissaire judiciaire et la direction du juge-commissaire. Le commissaire judiciaire est chargé de vérifier l'admissibilité et la réalité des créances et une assemblée des créanciers est convoquée au cours de laquelle chacun d'eux peut contester le concordat. En outre, chaque créancier peut s'opposer à son homologation directement devant le tribunal. Le concordat lorsqu'il est homologué est obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à la décision judiciaire d'ouverture de la procédure de concordat.

La défenderesse n° 1 estime qu'en ne faisant pas valoir leurs droits dans le cadre de la procédure de vérification des créances, les demanderesses sont déchues de leur droit, leur créance étant éteinte par l'effet de la loi. Les demanderesses, sans dénier la compétence du juge italien et l'application du droit italien, estiment que les décisions juridictionnelles italiennes n'ayant pas reçu l'exequatur en France, la défenderesse n° 1 ne peut invoquer la déchéance des droits prévue par la loi italienne à l'encontre des demanderesses.

L'arbitre souligne qu'il est largement admis aujourd'hui dans la doctrine et la jurisprudence françaises qu'en matière patrimoniale les décisions judiciaires étrangères constitutives de pouvoirs et de droits ont une efficacité substantielle immédiate, l'exequatur n'étant donc pas nécessaire dès lors qu'aucun recours à la force exécutoire de la décision n'est envisagé. L'arbitre mentionne que le principe de l'efficacité substantielle immédiate des jugements étrangers en matière patrimoniale est consacré par la Cour de cassation française. En l'espèce, l'administrateur judiciaire de la défenderesse n° 1 n'a ni cherché à appréhender en France des biens qui y sont situés ni demandé l'arrêt des poursuites individuelles. Il n'avait pas de raison de solliciter l'exequatur de la décision d'homologation du concordat. En revanche, ce qui est revendiqué est l'extinction de la créance faute de déclaration.

Les demanderesses connaissant la situation concordataire de la défenderesse n° 1, l'arbitre en déduit qu'elles auraient dû défendre leurs droits, dès qu'elles connaissaient le montant des créances dont elles entendaient réclamer le remboursement à la défenderesse n° 1, en les faisant valoir auprès du juge-commissaire. Les demanderesses n'ont demandé le remboursement de leurs créances que lors de l'introduction de la demande d'arbitrage, soit plus de trois ans après les dernières indemnisations auxquelles la demanderesse n° 1 a procédées. Après l'homologation du concordat préventif, les montants réclamés par les demanderesses ne pouvaient plus être pris en compte. L'arbitre décide que les demanderesses sont forcloses en ce qui concerne leur réclamation à l'égard des organes du concordat.

L'arbitre examine ensuite la question de la responsabilité de la défenderesse n° 1. Il relève que la forclusion n'opère qu'en Italie, en application du principe de la territorialité de la faillite et du concordat. La convention franco-italienne du 3 juin 1930 en matière de faillite et de concordat dispose également que la décision d'homologation d'un concordat dans un des deux pays n'est pas ipso facto exécutoire dans l'autre pays. Il y a dès lors intérêt à vérifier si les demanderesses disposent d'une créance à l'égard de la défenderesse n° 1, ce qui suppose que soit examiné si cette dernière est responsable du dommage causé par le produit ou si au contraire la responsabilité du dommage incombe aux demanderesses elles-mêmes.

L'arbitre cite les stipulations des demanderesses et la défenderesse n° 1 dans le protocole d'accord ayant pour effet d'organiser le caractère contradictoire des expertises. L'arbitre estime que cette convention a un caractère obligatoire, ce que contestait la défenderesse n° 1. Il se réfère ensuite aux résultats du rapport d'expertise qui prouve le lien de causalité entre l'usage du produit vendu par la défenderesse n° 1 et les dommages causés. L'arbitre note que la défenderesse n° 1 a manqué à son obligation contractuelle de fournir au distributeur toutes les informations nécessaires à l'utilisation du produit et qu'elle a manqué à son devoir de conseil. L'arbitre retient la responsabilité de la défenderesse n° 1 nonobstant la forclusion de la réclamation des demanderesses. Il décide que la responsabilité de la défenderesse n° 1 à l'égard de la demanderesse n° 1 est établie pour un montant correspondant au total des indemnisations effectuées par cette dernière.

L'arbitre unique déboute la demanderesse n° 2 de sa demande d'indemnisation pour atteinte à sa réputation commerciale.

Sentence finale de 2001 dans l'affaire 10486, original en français

Parties :

- Demanderesse : société libanaise

- Défenderesse : société française

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Amiable composition - Création d'une joint venture - Validité de la levée d'option de vente des titres de la joint venture - Litispendance avec une procédure d'arbitrage CCI - Rejet de la demande de suspension de la procédure d'arbitrage - Incidence de la situation financière de la joint venture sur la validité de la levée d'option

La demanderesse a constitué avec la défenderesse une filiale commune de droit libanais, ayant pour but principal la fabrication et la distribution de certains produits. Parallèlement, les parties signent un pacte d'actionnaires stipulant que dans l'hypothèse où des sociétés actionnaires principaux de la société mère de la défenderesse viennent à céder leur participation dans la société mère à un tiers extérieur, la défenderesse s'engage à acquérir l'ensemble des actions détenues par la demanderesse dans la joint venture, si la demanderesse en fait la demande. La situation financière de la joint venture étant devenue préoccupante, la demanderesse affirme que la défenderesse lui a notifié le changement d'actionnariat de sa société mère. La demanderesse a alors notifié à la défenderesse sa décision de lever l'option et l'a invitée à acquérir la totalité de la participation de la demanderesse dans la joint venture. La demanderesse allègue que la défenderesse a refusé d'honorer son engagement.

La demanderesse sollicite que la défenderesse soit condamnée à acquérir la totalité de ses actions de la joint venture, payer le prix de cession des actions, payer des dommages et intérêts pour refus abusif d'exécution et à supporter les frais d'arbitrage. La défenderesse soutient que le changement d'actionnariat de sa société mère avait été accepté par la demanderesse et que les conditions d'application du droit d'option ne sont pas réunies. La défenderesse énonce que, dans l'hypothèse où l'arbitre considérerait que les conditions de levée de l'option sont réunies, il appartiendrait à l'arbitre de fixer le prix de cession. A l'inverse, si l'arbitre ne retenait pas comme réunies les conditions de levée de l'option, il lui appartiendrait de condamner la demanderesse à payer des dommages et intérêts pour procédure abusive.

Les parties se rejettent mutuellement la responsabilité de la déconfiture de leur filiale commune. La demanderesse insiste sur le fait que, conformément au pacte, la défenderesse avait la charge de gérer la filiale. La présence de la défenderesse aurait été insuffisante et cette dernière aurait pratiquement renoncé à gérer la joint venture. Ces allégations sont contestées par la défenderesse.

La défenderesse demande que la filiale commune soit attraite dans la procédure d'arbitrage, ce qu'a rejeté l'arbitre unique. Cette demande tend à faire reconnaître par l'arbitre la nullité d'une résolution de l'assemblée générale de la joint venture, contestée par la défenderesse, déniant à la demanderesse la possibilité d'exercer son droit de cession. La défenderesse a sollicité la suspension de cette procédure jusqu'à ce que ce point soit tranché par le Tribunal arbitral dans une autre procédure CCI introduite ultérieurement entre les mêmes parties et la joint venture.

Sur la demande de suspension, la question se pose de savoir si l'annulation de la seconde résolution de l'assemblée générale de la joint venture ou la dissolution judiciaire de cette société, en admettant qu'elles soient ultérieurement prononcées par le Tribunal arbitral ayant à connaître de ce point dans une autre procédure CCI entre les parties à la présente procédure arbitrale et la joint venture, permettrait de déterminer la validité de la levée d'option. Les questions qui font l'objet de l'arbitrage parallèle n'auraient ou ne pourraient avoir un caractère préjudiciel que si la situation financière de la joint venture à cette époque dépendait uniquement de la validité de la levée de l'option litigieuse. La question était donc de savoir si, à cette date, la joint venture avait perdu les trois quarts de son capital social et si les administrateurs avaient l'obligation légale et statutaire de convoquer une assemblée générale pour décider, le cas échéant, de la dissolution de la joint venture. A la date de levée de l'option, le passif de la filiale excédait effectivement les trois quarts de son capital. Le sort de l'abandon de créance de la société tierce dont doit décider l'arbitrage parallèle est sans incidence sur la solution du présent arbitrage. La requête en suspension de la demanderesse est rejetée par l'arbitre.

L'arbitre, examinant l'effet d'une décision constatant l'état de faillite de la joint venture au moment de la levée d'option et constatant que le passif de cette dernière excédait les trois quarts de son capital social, reconnaît cependant que cette situation n'affectait pas le droit de la demanderesse de lever l'option de vente de ses titres de la filiale commune, étant donné que la faillite de cette dernière n'entraînait aucun effet automatique ni immédiat en vertu des statuts et du droit libanais, tout au plus l'obligation pour le conseil d'administration de celle-ci de convoquer à brefs délais une assemblée générale extraordinaire.

L'arbitre relève que l'option contractuellement prévue n'est soumise à aucune autre condition que le changement d'actionnariat de la défenderesse et rejette le prétendu caractère abusif de l'exercice par la demanderesse de son droit d'option. En particulier, l'arbitre reconnaît que la demanderesse a valablement pu considérer la mauvaise situation financière de la joint venture au moment de lever l'option et que ce risque a été accepté par la défenderesse lors de la conclusion du pacte.

Ayant décidé de condamner la défenderesse à racheter les actions de la filiale détenues par la demanderesse, l'arbitre souligne qu'il a la faculté, en qualité d'amiable compositeur, d'atténuer la solution retenue. Constatant la disproportion entre le prix de vente des titres de la filiale cédés par la demanderesse et la valeur de ceux-ci, l'arbitre réduit de 50 % leur prix de vente contractuel.

L'arbitre refuse de faire droit à la demande de la défenderesse d'obtenir des dommages et intérêts pour procédure abusive et il condamne la défenderesse à payer à la demanderesse une certaine somme contre remise par cette dernière à la défenderesse d'un nombre d'actions de la joint venture.

Sentence finale de 2001 dans l'affaire 10900, original en français

Parties :

- Demanderesse : société française

- Défenderesse : société française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Amiable composition - Loi française du 25 janvier 1985 - Redressement judiciaire - Désignation d'un mandataire judiciaire - Rejet de la créance par le juge-commissaire - Incompétence du tribunal étatique -Caractère d'ordre public international de l'autorité de chose jugée de l'ordonnance du juge-commissaire - Cause du redressement judiciaire

La défenderesse a chargé la demanderesse d'organiser l'exécution de prestations nécessaires à la réalisation d'un contrat de construction. La demanderesse allègue que malgré ses relances et une mise en demeure adressée à la défenderesse, cette dernière ne lui a jamais réglé le solde dû sur ses honoraires contractuels. La demanderesse est par la suite placée en redressement judiciaire. Un an plus tard, la défenderesse déclare au représentant des créanciers de la demanderesse une créance de dommages et intérêts pour divers retards et dépassements de budgets. La défenderesse réclame exclusivement le règlement, conformément au contrat, des sommes qu'elle a déboursées afin de remédier aux défaillances de la demanderesse et pour assurer la bonne fin du contrat principal. Elle invoque en outre le fait qu'elle a dû se substituer à la demanderesse dans les prestations à la charge de cette dernière. Face au refus de la défenderesse de payer les honoraires contractuels, le mandataire judiciaire de la demanderesse, désigné par le Tribunal de commerce, réclame à la défenderesse leur règlement. Puis, par un courrier adressé à cette dernière, ce mandataire indique ne pouvoir justifier sa demande de paiement des honoraires contractuels dus à la demanderesse, les documents comptables n'étant pas en sa possession. La créance invoquée par la défenderesse à l'encontre de la demanderesse est rejetée par ordonnance définitive du juge-commissaire au redressement de la demanderesse. Quelques années plus tard, la demanderesse assigne la défenderesse devant le Tribunal de commerce en paiement de sa créance. Le Tribunal de commerce se déclare incompétent au profit de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. En application de la clause compromissoire prévue au contrat, la demanderesse engage une procédure d'arbitrage.

Selon la demanderesse, sa créance relative au solde de ses honoraires contractuels doit être majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure. Elle affirme que le défaut de paiement de la défenderesse a contribué à sa mise en redressement judiciaire et que la défenderesse l'a privée d'une part importante des bénéfices qu'elle pouvait attendre du contrat. A défaut de choix du droit applicable dans le contrat, la demanderesse soutient que la loi française est applicable, les deux parties en litige étant des sociétés françaises, le lieu de l'arbitrage étant à Paris et la langue de l'arbitrage étant le français. Elle invoque ainsi la loi française du 25 janvier 1985 relative au redressement judiciaire.

La défenderesse sollicite le rejet des demandes de la demanderesse au motif que le mandataire judiciaire n'ayant pas engagé de poursuites à son encontre pour le recouvrement de la créance de la demanderesse, celle-ci se trouve prescrite. En effet, le mandataire judiciaire n'a pas donné suite à son dernier courrier adressé à la défenderesse dans lequel il indique ne pas être en mesure de justifier la créance de la demanderesse. Selon la défenderesse, ce silence signifie que le mandataire n'a pas retenu la prétendue créance de la demanderesse.

Sur la question du choix du droit applicable, la défenderesse demande que soit pris en considération le fait que le contrat a été signé au Moyen-Orient pour des services à exécuter au Moyen-Orient et exclut toute contingence autre que celles mentionnées au contrat. La défenderesse fait de plus observer que sa créance sur la défenderesse a été déclarée, explicitée et confirmée et que la demanderesse ne donne pas la preuve que l'ordonnance du Tribunal de commerce et ses modalités de recours aient été régulièrement notifiées à la défenderesse et auraient autorité de chose jugée. La prétendue créance de la demanderesse sur la défenderesse n'a pas été retenue par le mandataire judiciaire. La tardiveté des demandes de la demanderesse prive la défenderesse d'un appel en garantie. Les seules obligations juridiques imposées aux parties sont donc celles qui sont mentionnées au contrat. Les parties ont jugé nécessaire de s'exonérer du droit français pour régler leur litige éventuel. Elles ont pris soin de mentionner que la CCI serait compétente. Il convient en conséquence, selon la défenderesse, de s'en tenir aux seules obligations contractuelles et de ne pas tenir compte de la procédure de redressement judiciaire de la demanderesse. Elle invoque aussi, à titre subsidiaire, que la prescription décennale du droit commercial français serait acquise. Même si l'arbitre estimait le droit français applicable et considérait que la prescription décennale n'était pas acquise, l'argumentation de la demanderesse, fondée sur une compensation devenue impossible après le rejet de la créance de la défenderesse par le juge-commissaire, devrait être rejetée. Ce n'est pas parce que la défenderesse ne peut plus demander de dommages et intérêts que la créance de la demanderesse serait de ce seul fait justifiée. Enfin, la défenderesse conteste la demande relative au solde du paiement prévu au contrat car la demanderesse n'a pas rempli ses obligations contractuelles.

L'arbitre précise qu'il lui appartient de se prononcer au préalable sur le droit applicable, puisque les parties n'ont pas précisé la loi applicable à leur contrat et qu'elles ne se sont pas davantage accordées par la suite sur les règles de droit applicables. La clause compromissoire prévoyant que l'arbitre devra juger en amiable composition, il décide de statuer en équité, sur la base des faits, des stipulations du contrat et des usages pertinents du commerce, conformément au règlement d'arbitrage de la CCI.

L'arbitre constate que les parties ne se sont pas accordées pour appliquer la loi française, mais que chacune d'elles invoque son application pour fonder l'irrecevabilité des prétentions de l'autre partie. Sur l'un des moyens invoqués par la défenderesse, l'arbitre constate que d'une part, la réponse du mandataire judiciaire de la demanderesse ne peut pas constituer une renonciation de la demanderesse à sa demande mais simplement la différer. L'arbitre constate d'autre part que la clause de garantie de passif invoquée ne concerne que les actionnaires de la défenderesse, étrangers à la procédure d'arbitrage. Le moyen d'irrecevabilité tenant au principe d'ordre public interne et international de l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance du juge-commissaire doit recevoir application. En effet, la chose demandée est la même, la demande est fondée sur la même cause, entre les mêmes parties et formées par elles et contre elles en la même qualité. De plus, la décision du juge-commissaire a bien été notifiée à la défenderesse. Cette dernière n'a pas engagé de recours contre cette décision et n'a formé une demande relative au même objet que cinq ans plus tard, en présentant une demande reconventionnelle à l'encontre de la demanderesse dans la procédure arbitrale. L'arbitre déclare que la demande reconventionnelle de la défenderesse est irrecevable, au motif que l'autorité de la chose jugée est d'ordre public international et s'oppose à ce que l'arbitre retienne sa compétence pour juger du bien-fondé de la créance de la défenderesse, le sort de celle-ci ayant déjà été décidé dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Les demandes sont déclarées recevables.

L'arbitre retient que certains frais sont dus à la demanderesse par la défenderesse et que le responsabilité de l'inexécution contractuelle est partagée entre les parties.

La demanderesse justifie sa demande de dommages et intérêts par deux éléments. D'une part, le défaut de règlement de sa créance par la défenderesse aurait incontestablement contribué aux difficultés financières et au redressement judiciaire de la première. D'autre part, l'intervention de la défenderesse dans les relations avec les sous-traitants a privé la demanderesse d'une partie importante des bénéfices qu'elle pouvait attendre du marché. Selon l'arbitre, la demanderesse ne fournit aucune preuve tangible susceptible d'établir une relation de causalité entre le non-paiement par la défenderesse du solde des frais d'exécution de sa mission et le redressement judiciaire. Le solde dû ne représentant qu'une somme minime au regard du très important passif de la demanderesse à l'époque, il n'a pu contribuer de manière significative aux difficultés qu'elle a alors rencontrées. Quant à la privation des bénéfices résultant des relations contractuelles avec les sous-traitants, la demanderesse ne fournit pas de preuves susceptibles de démontrer que la défenderesse a explicitement fait obstacle à ce que les sous-traitants paient la rémunération convenue à la première.

L'arbitre, statuant en amiable composition, décide que la demande de paiement de la demanderesse est recevable et partiellement fondée et condamne la défenderesse à lui payer une somme correspondant au solde des frais lui restant dû. Il déboute la demanderesse de toutes ses autres demandes et déboute la défenderesse de sa demande reconventionnelle.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier J. Coelho pour son aide précieuse apportée à la rédaction des résumés de sentences.

2
P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Revue de l'arbitrage, 1998, p. 472.

3
V. par exemple la sentence partielle dans l'affaire n° 6697 en 1990 et note de P. Ancel, Revue de l'arbitrage, 1992, p. 135-151.

4
V. par exemple le rappel en ce sens opéré par le Tribunal arbitral dans la sentence dans l'affaire n° 7205 en 1993, in J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, ICC Publication n° 553, 1997, p. 624 ; M. Menjucq, Le contentieux du commerce international, in Droit du commerce international, sous la dir. de J. Béguin et M. Menjucq, coll. Traités, Litec, 2005, p. 798-799.

5
P. Fouchard, op. cit., p. 485.

6
V. cependant, la sentence rendue dans l'affaire n° 4415 en 1984 obs. S. Jarvin, in S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, ICC Publication n° 433, 1998, p. 530-536.

7
En ce sens, v. F. Mantilla-Serrano, International Arbitration and Insolvency Proceedings, Arbitration International, vol. 11, n° 1, p. 56-61.

8
V. F. Mantilla-Serrano, op. cit., p. 61-62.

9
V. par exemple la sentence intérimaire dans l'affaire n° 7337 en 1996 in J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, ICC Publication n° 647, 2003, p. 308-320.